化妝品生產經營“違法所得”該如何認定？ - 行業新聞 - 日化品

在《化妝品監督管理條例》“法律責任”一章中，第五十九條、第六十條、第六十一條等多個條款均設置了“沒收違法所得”的行政處罰種類，但是如何在化妝品生產經營環節認定“違法所得”，采取“利潤說”還是“收入說”，在執法中仍存在爭議。

在舊法《化妝品衛生監督條例》的罰則中，不只設置了“沒收違法所得”這一處罰種類，而且也將違法所得做為罰款的基數來對待，如第二十四條規定，無證生產化妝品處違法所得3到5倍的罰款；第二十五條規定，生產未經批準特殊用途化妝品或使用禁用原料和未經批準新原料的，處違法所得3到5倍的罰款。所以，違法所得的計算，就成了執法辦案中計算罰款數額的一項重要指標。

那么，化妝品生產經營環節的違法所得該如何認定呢？

“利潤說”還是“收入說”？

2000年2月23日，《衛生部法監司關于如何計算化妝品生產經營行為的違法所得請示的復函》稱“《化妝品衛生監督條例》所稱的違法所得，是指違反《化妝品衛生監督條例》，從事化妝品生產經營活動所取得的全部營業收入（包括成本和利潤）”。基于此復函，執法人員在辦理化妝品生產經營違法案件中，一般以“全部營業收入”來認定違法所得。

而原國家質檢總局于2011年2月22日修訂發布的《關于實施《中華人民共和國產品質量法》若干問題的意見》，第七大點的第（三）小點中提到，“化妝品屬于《中華人民共和國產品質量法》的調整范圍”，并在第十一大點中稱“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”，也就是說，按照原國家質檢總局的規定，化妝品違法案件的違法所得應當是指“獲取的利潤”。

至此，關于化妝品“違法所得”的認定，有些執法部門在具體實踐中按照“收入說”，而有些則按照“利潤說”。

“扣除必需支出”更合理

在《化妝品監督管理條例》頒布實施之后，國家藥監局制作了《化妝品稽查檢查手冊（試行版）》。其中，明確說明“以實際銷售所獲得的全部收入計算違法所得”，并且特別提到“召回的化妝品應予以扣除違法所得”。也就是說，在新法實施之后，化妝品違法所得應以“實際銷售獲得的全部收入”計算。

新修訂《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第二十八條第二款規定，“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定”。此定義并未明確所取得的款項是全部收入還是要扣除成本。

2021年12月6日，市場監管總局發布了《市場監督管理行政處罰案件違法所得認定辦法（征求意見稿）》(以下簡稱《征求意見稿》)。該《征求意見稿》第三條提出“市場監督管理部門計算違法所得的基本方式：以當事人因實施違法行為所取得的全部款項扣除直接用于生產經營活動的必需支出，為違法所得”；又在第五條對何為“必需支出”做出解釋，指的是“生產經營活動中涉及的原材料或者商品的購進款項，視為必需支出”；第七條又提出了“計算違法所得時，對當事人在市場監督管理部門作出行政處罰決定前已經依法繳納的相關稅費，應當予以扣除”；與此同時，針對比較嚴重的違法情節，在第六條又規定了不予扣除的四種情形。

筆者認為，以全部款項扣除必需支出來做為“違法所得”的一般計算標準，有以下優點：

一、遵循了過罰相當的原則。沒收違法所得做為一種行政處罰的種類，應當符合行政處罰的基本原則。根據《行政處罰法》第五條，“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的實施、性質、情節以及社會危害程度相當”。此過罰相當原則要求在實施行政處罰時，應當考慮違法行為的嚴重程度，既要避免處罰過輕不能達到懲戒的效果，也要避免處罰過重使當事人難以負擔。在沒收違法所得時扣除必需支出，這樣認定，保證了處罰的幅度與違法行為的程度相適應，符合行政法上“合理行政”原則。

二、保障了當事人的合法權利。《征求意見稿》中除提出必需支出應當扣除以外，也規定了當事人已依法繳納的稅費應予扣除，此外，已經依法退賠的款項也不予沒收，通過這些條款，對當事人合法支出的款項依法予以保護，將其與實施違法行為所獲得的利益相區分，最大限度地保障了當事人的合法權利。

三、更有利于執法實踐。目前，在化妝品執法辦案中，因違法所得計算標準不統一，導致很多案件違法所得的認定存在爭議，執法人員有時只計算利潤，有時又全部都計算，這就導致行政相對人對處罰結果不認可，甚至造成不必要的復議或訴訟。因此，盡早統一計算標準，使行政相對人易于理解，也提高了行政效率。（作者單位：山東省藥品監督管理局執法監察局）

來源：《中國醫藥報》

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